교민여러분 안녕하세요, 

에이스이민서비스 조영숙입니다.

이번 호에서는, Admissibility Hearing 절차가 진행되었던 L님 사례의 범죄기록과 약식명령문에서 발견된 오류에 대해서 말씀드리려고 합니다.  

1.    제가 처음으로 발견한 오류는, 약식명령문에 포함된 공소사실 내용에 폭행에 관한 부분이 빠져있다는 점이었습니다. 

L님의 범죄기록조회서에는 2008년에 “폭행, 재물손괴”로 벌금 30만원을 납부한 내용이 나와 있고, 약식명령문에도 죄명은 “폭행, 재물손괴”였습니다. 

폭행죄의 경우에는, 공소사실 내용에 “ ~ (안면부 등을 가격하여) 폭력을 행사하고” 라고 기재하여 폭행에 대한 사실관계를 정리하게 되어 있습니다. 그런데 이상하게도, 이 건의 경우에는 약식명령문에 포함된 공소사실에 폭행에 관한 언급이 없고, “~택시조수석 문짝을 발로 차 찌그러뜨려 수리비 미상을 손괴하였다” 라고 하여 손괴에 대한 내용만 기재되어 있었습니다. 

일반적으로 어느 나라에서나 가장 신뢰도가 높은 자료는 검찰청과 법원 기록일 것이며, 법원 기록과 이를 바탕으로 작성되는 범죄기록회보서에 오류가 있을 것을 의심하는 사람은 아무도 없을 것입니다. 저 또한 이 자료들이 오류일지도 모른다는 생각은 하지 못하고, 제가 간과한 부분이 분명히 있을거라는 생각에, 약식명령문 내용을 좀 더 자세히 살펴보기 시작했습니다.

2.    두번째로 발견한 이상한 부분은, 죄명에 있는 “폭행” 입니다. 

2008년에 있었던 이 사건은 L님의 직장에서 회식 후 자정 무렵 택시를 잡으려다가 택시기사들의 연이은 승차거부에 화가 나서 말다툼을 하던 중에 일어난 일이었습니다. 

야간에 발생한 폭행건은, 일반 형법이 적용되는 것이 아니고 특별법인 ‘폭력행위등처벌에관한법률’이 적용되기 때문에, 범죄명에 ‘폭행’이 아닌, ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(폭행)’이라고 표시되었어야 합니다. 그런데, 이 건의 경우 죄명에 단순히 “폭행”이라고 기재되어 있는 것은 참 이상한 일이었습니다.

3.    그래서 이번에는 약식명령문에 기재된 적용법조를 하나하나 따져보았습니다. 

우선 이 건의 경우 범죄명에 나와 있는 폭행은, 적어도 형법 260조, 또는 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항이 적용되어야 합니다. 그런데, 약식명령문의 적용법조란에 폭행과 관련된 법조항들이 들어있지 않았습니다. 

4.    두 건의 폭행, 재물손괴가 실체적 경합인지 또는 상상적 경합인지 여부  

L님의 사례에서 공소사실과 적용법조에 폭행에 관련된 부분이 빠진 것은 혹시 누군가의 실수일 가능성도 배재할 수 없다는 생각이 들어서, 판결문의 나머지 부분은 모두 폭행 및 재물손괴의 2죄를 기본으로 하여 판단된 것인지 좀 더 따져보았는데, 여기에도 문제가 있었습니다. 

형법 37조는 수개의 죄를 동시에 판결할 때는 가장 중한 죄에 정한 형의 ½을 가중하여 처벌한다’고 규정하고 있는데, 이를 통상 ‘실체적 경합’이라고 합니다. 한편, 형법 40조는, ‘1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’고 규정하고 있고, 이를 ‘상상적 경합’이라고 합니다.

즉, 본 사례의 경우처럼 폭행 및 재물손괴 2죄를 처벌하는 경우, 그 두 죄의 관계가 실체적 경합으로 판단되면 형법 37조에 의해 가중처벌되고, 상상적 경합으로 판단되면 형법 40조에 의해 두 죄 중 더 중한 죄에 정한 형으로 처벌되는 것이기 때문에, 실체적 경합인지 상상적 경합인지의 구별은, 반드시 판결문에 기재되어야 하는 요건 중 하나이고, 공소 사실 내용에도 실체적 경합인지 상상적 경합인지가 구별되어 기재되어야 합니다.  

 

그런데, 본 사례의 경우에는적용법조에 실체적 경합에 관한 형법 37조도, 상상적 경합에 관한 형법 40조도 기재되어 있지 않았고, 공소사실 내용에도 아무런 언급이 없었습니다.

 

5.    제 나름의 추론

이런 경우는 지금까지 일하면서 처음있는 일이어서, 저도 오류라고 확신하지 못하고, 친분이 있는 변호사들에게 도움을 청했는데, 제가 조언을 구했던 분들도, 공통적으로 지금까지 처음 보는 일이라고들 하면서도, 아무도 약식명령문에 오류가 있다는 결론을 차마 내리지 못하더군요. 

감사하게도, 그 중 한 변호사님은, 다시 친분있는 판사님께 이 기록의 내용이 불일치한 점들을 설명해주고 조언을 구했는데, 그 판사님조차도 정말 이상한 기록이라고 하면서, 법원 내부 자료에는 재물손괴라고만 나와있다고 하면서도, 선뜻 약식명령문에 오류가 있다는 결론을 내리지는 못하더랍니다. 저는 그 판사님의 얘기까지 듣고 난 후 최종적으로 약식명령문에 오류가 있다는 잠정적 결론을 내리게 되었습니다. 

이 사례에서 발견된 오류를 간단히 정리하면, 범죄기록과 약식명령문 상의 범죄명에는 폭행과 손괴 2죄로 되어 있는데, 공소사실과 적용법조 내용은 손괴 1죄에 맞추어 기재되었다는 것입니다. 

그렇다면, 이 같은 경우, 범죄기록과 약식명령문 상에 기재된 범죄명에 촛점을 맞추어 폭행 및 손괴 2죄라고 판단되어야 할까요? 아니면 공소사실 내용과 적용법조에 촛점을 맞추어 손괴 1죄로 판단해야 할까요? 이 점에 대해서도 친분있는 여러 변호사들에게 다시 의견을 물었는데, 형사처벌의 근거는 공소사실과 적용법조에 있으므로, 이 경우 손괴 1죄로 판단해야 한다는 의견이 압도적인 다수였고, 저 또한 이 의견에 동의하였습니다. 

정식 재판을 거친 사건에서는 이와 같은 실수는 상상도 할 수 없는 일일 것입니다. 하지만, 약식명령이란, 검사가 기재하는 공소장에 적힌 공소사실과 적용법조를 심사과정을 거치지 않고 판사가 도장만 찍어서 통과시키는 간소화된 절차입니다. 

제 개인적인 짐작으로는, 사건 당시, 분쟁의 현장에 나온 사법경찰관이 박한 법률지식으로 폭행, 재물손괴로 사건 기록을 작성하였다가, 그 후 검사가 공소사실을 정리하면서 폭행을 빼고 단순 재물손괴로 사건을 구성하고, 맞추어 적용법조를 정리였는데, 실수로 사법경찰관이 작성한 사건 기록의 제목에 있던 폭행을 삭제하지 않고 그냥 두었고, 약식명령 절차의 성격상 검사의 실수가 걸러지지 않았던 것이 아닌가 합니다. 그리고, 범죄기록조회서는 약식명령문에 기재된 범죄명 제목만을 따서 만들어지기 때문에, L님의 범죄기록에도 폭행, 손괴 2죄로 잘못된 기록이 남게 되었을 것으로 생각됩니다. 

다음호에서는 위 사례에서 약식명령문상의 오류가 이 사건의 진행 과정에서 어떤 영향을 미쳤는지에 대해서 자세히 살펴보도록 하겠습니다. 위 내용과 관련하여 궁금하신 점이 있으시면 저희 사무실로 연락 주십시요. 연락처는 1-403-342-0040 (사무실), aceimmservices@gmail.com입니다.