병역문제는 평등권과 맞물려 첨예한 갈등을 불러오는 사안이다. 한국인이면서도 외국국적을 취득해서 한국에서 생활하는 특정계층이 있기도 하고 외국에 나와 생활하는 교포의 2세같은 경우 한국에서 생활하기를 원하여 한국에 들어가 활동하는 경우도 있다. 하지만 외국인이라서 해외교포라서 군면제를 받으려던 계획은 모두 포기해야하는 결정이 헌법재판소에서 나왔다. 3년이상 한국에 체류하는 재외교포 자녀의 경우 반드시 병역의 의무를 이행해야한다. 이는 3년이상 한국에 머무는 것은 한국인으로 살아가려는 것으로  간주하기때문이다. 그동안 법의 미비등을 이유로 국민의 의무는 하지 않고 권리만 챙긴 많은 사람들을 평등한 국민으로 대한 판결이라 보여 진다.

청구인들은 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세로, 재외국민 2세는 국 외에서 출생한 사람(6세 이전에 국외로 출국한 사람을 포함한다)으로서 17세 까지 본인과 부모가 계속하여 국외에서 거주하면서 외국 정부로부터 국적·시민 권 또는 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻은 사람, 영주권 제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격(5년 이상 장기 체류자격을 포함한다)을 얻은 사람, 5년 미만의 단기 체류자격만을 부여하는 국가에서 해외이주법 제6조에 따른 해외이주신고를 하고 계속 거주하고 있는 사람의 어느 하나에 해당하게 된 사 람을 말한다(병역법 시행령 제128조 제5항). 

○ 병역법 시행령이 2011. 11. 23. 개정되면서 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위가 상실되도록 하는 규정이 신설되었고, 위 개정규정은 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람부터 적용되었으나, 병역법 시행령이 2018. 5. 28. 개정되면서 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외 국민 2세도 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 하되, 국내체재기간은 위 시행령이 시행된 날인 2018. 5. 29. 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 하였다(부칙 제2조). 

○ 이에 청구인들은 위 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조가 청구인들의 행복추구권, 거주·이전의 자유 등을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

심판대상 

○ 청구인들은 병역법 시행령 부칙(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호) 제2조를 심판대상으로 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위 부칙 조항 이 직접적으로 규율하는 것은 재외국민 2세 지위 상실의 요건이 되는 국내체 재기간의 기산점에 관한 것이고, 청구인들이 다투고자 하는 것은 국내체재기간 의 기산점의 당부에 관한 것이 아니라 1993. 12. 31. 이전에 출생한 청구인들 에 대해서도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실하도록 한 것 자체의 위헌성이라 할 것이므로, 이에 부합하도 록 심판대상을 변경한다. 

이유의 요지

1.재외국민2세의병역의무 이행 연기

○ 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호 로 개정된 것) 제128조 제7항 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인 들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정된 것) 제128조(병역판정검사 등의 연기) ⑦ 제5항에 따른 “재외국민 2세”가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 “재외국민 2세”로 보지 아니한다. 2. 본인이 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 결정주문 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 이유의 요지 1. 재외국민 2세의 병역의무 이행 연기 재외국민 2세는 37세까지 국외여행허가를 받아 병역이 연기되고, 국외여행허가 의무가 발생하기 전에도 25세부터 37세까지를 허가기간으로 하는 허가를 받을 수 있으며, 38세부터 병역판정검사 등이 면제되고 전시근로역에 편입된다. 재외 국민 2세의 경우 일반 국외이주자와 달리 특례가 인정되어 병역법 시행령 제147 조의2 제1항 제1호 다목 및 마목에 해당하는 사유, 즉 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에 체재하거나 국내취업 등 병무청장이 고시하는 영리활동을 하 더라도 병역의무가 부과되지 않는다. 

2. 평등권 침해 여부 

○ 이 사건의 경우 서로 다른 집단인 재외국민 2세 중 1993. 12. 31. 이전에 출 생한 사람과 1994. 1. 1. 이후 출생한 사람을 같게 취급하여 평등권을 침해하 는지 여부가 문제된다. 

○ 재외국민 2세의 지위를 취득한다 하더라도 그 즉시 병역의무가 면제되는 것이 아니라 38세에 이르기까지 병역의무의 이행이 연기될 뿐이므로, 38세에 도달 하여 병역의무가 면제되지 않는 한 언제든지 국외여행허가가 취소되어 병역의 무가 부과될 수 있다. 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세와 1994. 1. 1. - 3 - 이후 출생한 재외국민 2세는 병역의무 이행을 연기하고 있다는 점에서 차이가 없으므로, 두 집단을 동일하게 취급하여 출생년도와 상관없이 ‘3년을 초과한 국내 체재’라는 일정한 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 특례의 적용을 배제 하여도 불합리하다고 할 수 없다. 

○ 재외국민 2세에 대한 특례는 일반 국외이주자와 비교하더라도 그 혜택의 범위 가 상당히 넓어서, 재외국민 2세는 일반 국외이주자와 달리 1년에 통틀어 6개 월 이상 국내에 체재하거나 국내에서 영리활동을 하더라도 국외여행허가가 취 소되어 병역의무가 부과되지 않는다. 재외국민 2세는 외국에서 출생·성장하여 언어, 교육, 문화적 생활환경 등에 차이가 있어 병역의무의 이행을 강제하기 어렵다는 이유로 상당한 특례를 부여한 것인데, 국내에 3년을 초과하여 체재한 경우 사실상 생활의 근거지가 대한민국에 있다고 볼 수 있으므로, 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 생활의 근거지가 대한민국에 있는 것으로 볼 수 있는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세의 지위를 상실할 수 있다고 규 정한 심판대상조항은 합리적인 이유가 있다. 

○ 다만 1993. 12. 31. 이전 출생한 재외국민 2세 중에는 재외국민 2세 지위가 유지될 것으로 신뢰하고 국내에 생활의 기반을 형성한 경우가 있을 수 있으나, 2011. 11. 23. 재외국민 2세 지위 상실 조항을 신설할 당시 1993. 12. 31. 이 전 출생자에 대하여 재외국민 2세의 지위를 유지할 수 있도록 한 것 또한 또 다른 특례에 해당하는 것으로, 이와 같이 출생년도를 기준으로 한 특례가 앞으 로도 지속될 것이라는 것에 대한 청구인들의 신뢰가 합리적인 기대에 해당한 다거나 보호가치를 인정하여야 한다고 볼 수 없다. 

○ 청구인들이 심판대상조항을 다투는 취지는 심판대상조항에 의해 더 이상 병역 을 연기할 수 없게 되었다는 것이 아니라 병역의무를 이행하지 않고 국내에 일정 기간 이상 체재하거나 영리활동을 할 수 있는 지위를 상실할 수 있게 되 어 평등권 등이 침해되었다는 것인데, 이러한 혜택을 더 이상 부여하지 않고 모든 재외국민 2세를 동일하게 취급한다 하여 이를 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 또한 1993. 12. 31. 이전 출생자에 대해서는 국내체재기간을 계산 할 때 개정규정이 시행된 이후 국내에 체재한 기간부터 기산하도록 규정함으 로써, 개정된 병역법 시행령이 시행됨과 동시에 재외국민 2세의 지위를 상실하 게 되는 결과를 방지하였다는 점도 고려할 필요가 있다. 

○ 심판대상조항은 사실상 생활 근거지가 대한민국에 있는 것으로 보여 병역의무 부과에 있어 재외국민 2세 지위를 상실시키는 것이 타당하다고 판단되는 경우 에도 출생년도에 따라 적용 여부를 달리함으로써 발생하는 병역의무 부과의 형평성 문제를 해결하고, 병역의무자가 특례를 악용하는 것을 방지하여 병역의 무의 평등한 이행을 확보하기 위한 것이다. 평등한 병역의무 이행의 확보는 국 방의 의무 영역에서 반드시 달성되어야 하는 것으로서, 단지 출생년도만을 기 준으로 특정 집단에 대한 특례를 인정하여 해당 집단이 이러한 특례를 악용하 거나 병역의무를 회피하는 일이 발생하지 않도록 규제하는 것은 합리적인 이 유가 있으므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 

결정의 의의 

○ 이 사건에서 헌법재판소는 1993. 12. 31. 이전에 출생한 재외국민 2세도 18세 이후 통틀어 3년을 초과하여 국내에 체재한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 한 병역법 시행령 조항이 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 

○ 이 결정은 재외국민 2세 제도에 대하여 최초로 판단한 사건으로, 출생년도를 기 준으로 재외국민 2세 지위의 상실 여부를 달리 하지 않고 일정 기간 이상 국내 에 체재하였다는 요건을 충족한 경우 재외국민 2세 지위를 상실할 수 있도록 한 것이 불합리하다고 할 수 없고, 이는 병역의무의 평등한 이행을 확보하기 위 한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 판단하였다는 것에 그 의의가 있다